Del procedimiento de elaboración y difusión de la Ordenanza Municipal
Ha sido una práctica muy común, en los últimos años la
publicación repentina de reformas de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a
las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de
Indoles Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuyos
procedimientos de elaboración y difusión lucen alejados de aquellos procesos
indicados en la Constitución, en las leyes especiales y las normativas creadas
por el órgano legislativo municipal. Por otra parte, tenemos que la
Administración Tributaria aplica anticipadamente, el nuevo instrumento no
difundido oportunamente.
Como bien lo establece la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en el artículo 137 “La Constitución y la Ley definen
las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales
deben sujetarse las actividades que realicen”, en otras palabras, los
poderes inherentes a los órganos del Poder Público no solo deben estar
establecidos en una Ley según el Principio de legalidad general, sino que además
el ejercicio del poder público debe realizarse acorde a la Ley y no a la
voluntad de quienes lo ejercen. (Subrayado nuestro)
Respecto de lo anterior, la Ley Orgánica del Poder Público
Municipal en su artículo 5, menciona la subordinación que tienen aquellos que
ejercen funciones públicas en el municipio y ratifica que sus actuaciones
deberán someterse a todo el ordenamiento jurídico aplicable cuando dice que:
“los municipios y las entidades locales se regirán por las normas
Constitucionales, las disposiciones de la presente Ley, la legislación
aplicable, las leyes estadales y lo establecido en las Ordenanzas y demás
instrumentos jurídicos”
A nivel municipal, existe una norma local que incluye los
requisitos y procedimientos para la elaboración de los distintos instrumentos
de carácter legal, llamada Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos de fecha 22
de julio de 2006 Gaceta Municipal N° 009 y una norma que regula y reglamenta
todo lo relacionado a la emisión y publicación de cualquier normativa en Gaceta
Municipal del Municipio de Maracaibo de fecha 28 de diciembre de 2006 Gaceta
Municipal N° 011.
Tenemos entonces en la Ordenanza sobre Instrumentos
Jurídicos, un grupo de normas que
orientan la labor que tendrán las autoridades municipales competentes en la
creación de los distintos instrumentos legales; tales como: Ordenanzas (2), Acuerdos, Reglamentos, Decretos, Decretos Reglamentarios,
Resoluciones , entre otros; dichos pasos deberán cumplirse en las distintas
etapas del proceso de creación de las normas, el cual empieza con la
iniciativa, continúa con la discusión del proyecto, sanción, promulgación y por
último la publicación en la Gaceta Oficial.
La Ordenanza antes mencionada establece que, en la etapa de
iniciativa y discusión, puede haber participación ciudadana y debe haber
consulta ciudadana y toca este punto de la participación, como principio
esencial del proceso de elaboración de los instrumentos jurídicos, en sintonía
a lo previsto en la norma Constitucional y en las leyes creadas para regular la
conducta de la Administración Pública, según se expone en los artículos que se
detallan a continuación y los cuales enfatizan la imperativa inclusión de los
ciudadanos en ciertos procesos:
El artículo 5 de la CRBV indica que “Las actuaciones del
Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la
participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión
pública y al control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva,
suficiente y oportuna, conforme a la ley “
Por su parte, el artículo 139 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública (LOAP), establece que “Los órganos y entes de la
Administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión
pública.
Las personas podrán, directamente o a través de las
comunidades organizadas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la
gestión de los órganos y entes de la Administración Pública, así como
participar en la elaboración de los instrumentos de contenido normativo”.
A su vez, el artículo 140 de la norma antes mencionada,
redacta los procesos que deben cumplir los órganos públicos en la creación de
los instrumentos jurídicos, estableciendo que “Cuando los órganos o entes
públicos, en su rol de regulación sectorial, propongan la adopción de normas
reglamentarias o de otra jerarquía, deberán iniciar el correspondiente proceso
de consulta pública y remitir el anteproyecto a las comunidades organizadas. En
el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso
durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, el cual comenzará a
correr a partir del décimo día hábil siguiente a la entrega del anteproyecto
correspondiente.
Paralelamente a ello, el órgano o ente público
correspondiente difundirá a través de cualquier medio de comunicación el inicio
del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera, lo informará a
través de su página en internet, en la cual se expondrá el o los documentos
sobre los cuales verse la consulta.
Durante el proceso de consulta cualquier persona puede
presentar por escrito sus observaciones y comentarios sobre el correspondiente
anteproyecto”.
(2) Artículo 54 numeral 1 de la Ley
Orgánica del Poder Público Municipal, Gaceta Oficial Ext N° 6.015 del
28-12-2010. “Ordenanzas: son actos que sanciona el Concejo Municipal para establecer normas de carácter
de Ley Municipal”.
Como es posible observar, existen varias normas sobre la
participación activa de las personas en este tipo de procesos y la manera como
debe efectuarse el mismo. En este sentido, en la fase de discusión del proyecto
de una Ordenanza, el Concejo Municipal
tendrá la obligación de consultar a los ciudadanos y a la sociedad organizada,
a los fines de promover la incorporación de sus propuestas” y esta consulta se
realizará a través de distintas modalidades de participación que garanticen una
consulta abierta a los efectos de aprobar su contenido.
Es necesario reseñar textualmente dos de los artículos de la
Ordenanza de Instrumentos Jurídicos; en tanto que, ambos artículos mencionan
normas concretas sobre el proceso de notificación a la colectividad y sobre el
proceso de consulta a los ciudadanos, los cuales van de la mano con lo antes
dispuesto en la LOAP:
Artículo 34: “Aprobado en primera discusión el proyecto de
creación o reforma de la ordenanza respectiva, el Concejo Municipal deberá notificar a través de
diversos medios de comunicación a todos los ciudadanos y ciudadanas acerca del
proceso de discusión del proyecto. En dicha notificación constará el nombre
de la ordenanza, el sitio a donde puede acudir para obtener un ejemplar y el
lapso de tiempo durante el cual se recibirán, por la secretaria municipal,
propuestas u observaciones, el cual no podrá ser menor de 15 días
continuos”. (Subrayado nuestro)
La página de internet del cuerpo legislativo municipal,
contendrá el proyecto de creación o reforma de ordenanza aprobado en primera
discusión y establecerá
mecanismos de consulta ciudadana por esa vía electrónica”. (Subrayado nuestro)
En tanto el artículo 35
expresa que: “En la sesión en la cual se apruebe una ordenanza en primera
discusión, deberá también aprobarse un cronograma de consultas públicas, que
deberá contener la fecha en la cual debe enviarse el proyecto de creación o
reforma de la ordenanza a las instituciones y organizaciones que hacen vida en
el municipio, entre ellas la alcaldía, universidades públicas y privadas,
colegios profesionales y juntas parroquiales, las cuales tienen la obligación
de realizar asambleas de consultas con los ciudadanos y ciudadanas. Asimismo,
debe contener la fecha en la cual se realizará un foro participativo,
organizado por el Concejo municipal,
fecha en la cual serán discutidas las observaciones en el seno de la comisión
de legislación y redacción o en la comisión respectiva y la fecha del a segunda
discusión.
El incumplimiento de este
requisito será causal de nulidad de la respectiva ordenanza”.
(Subrayado nuestro)
En este sentido, al ser el Concejo
Municipal el líder del proceso
legislativo local; según la Ley, tendrá el deber de cumplir con los procesos de
incorporación a la ciudadanía en la fase de discusión del proyecto de creación
o reforma de las normas locales. Este proceso, conlleva principalmente que, el
ente legislativo circule el borrador del proyecto que se obtuvo luego de la
primera discusión, para ello, debe exponerse el mismo a través de los medios
informativos que muy detalladamente establece el artículo 34 de la norma y el
140 de la LOAP; de modo que, en el caso que nos ocupa el tributario, el
contribuyente pueda aportar las propuestas u observaciones que pudiesen afectar
el ejercicio de la actividad económica en el Municipio de Maracaibo.
En este sentido, la
aprobación de normas no consultadas es causal de nulidad según establece el
artículo 141 de la Ley Orgánica de Administración Pública, el cual describe que
“El órgano o ente público no podrá aprobar normas para cuya resolución sea
competente, ni remitirá a otra instancia proyectos normativos que no sean
consultados, de conformidad con el artículo anterior (artículo 140 de la LOAP
antes descrito en líneas más arriba). Las normas que sean aprobadas por los
órganos o entes públicos o propuestas por éstos a otras instancias serán nulas
de nulidad absoluta si no han sido consultadas según el procedimiento previsto
en el presente Título”.
Establece una excepción en
el referido artículo 141 en donde indica que “En caso de emergencia manifiesta,
por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la
sociedad o en los casos de legislación excepcional previstos en la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, la Presidenta o Presidente de la
República, gobernadora o gobernador, alcaldesa o alcalde, según corresponda,
podrá autorizar la aprobación de normas sin la consulta previa. En este caso,
las normas aprobadas serán consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento
a las comunidades organizadas; el resultado de la consulta deberá ser
considerado por la instancia que aprobó la norma y éstas podrán ratificarla,
modificarla o eliminarla”.
La Ordenanza constituye el
instrumento por medio del cual puede crearse el Impuesto a las Actividades
Económicas, resulta necesario que sea elaborada en cumplimiento de la técnica
legislativa establecida en las normas de creación de leyes, en cabal apego a
todas las fases de elaboración.
Este proceso no ha venido
cumpliéndose en su totalidad, en las recientes reformas efectuadas a la
Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas y en particular en la más
reciente Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las
Actividades Económicas, comerciales, industriales, de servicios y de índole
similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada según Gaceta
Municipal de Maracaibo N° 151-2019 de fecha 27 de diciembre de 2019,
específicamente en la falta de distribución del anteproyecto de reforma
generado en la primera discusión, para su debida consulta pública a la
ciudadanía y la no difusión del anteproyecto a través de los medios de comunicación
establecidos en la Ley.
Por otra parte, una vez que la Ordenanza es sancionada por el
Concejo Legislativo, el alcalde del
Municipio Maracaibo queda a cargo de la promulgación de la norma creada o
reformada y la secretaria del municipio estará a cargo de insertar la Ordenanza
en la Gaceta Municipal para su emisión y publicación, esto de acuerdo al
procedimiento establecido en la norma de Gacetas Oficiales de fecha 28 de
diciembre de 2006, Gaceta Municipal N° 011 y para su posterior difusión y conocimiento
de todos.
Ahora bien, nos dice el artículo 8 de la Ordenanza de Gacetas
Oficiales, que “El texto de la Gaceta Municipal podrá ser incorporado en los
medios electrónicos de que disponga el municipio, con estricto apego a la
versión original”.
Y en su artículo 18 “Un ejemplar de la Gaceta Municipal debe
ser remitido a las bibliotecas públicas del Municipio Maracaibo y del
Estado Zulia, así como las bibliotecas de las Universidades públicas y privadas
con sede en el Municipio, a la Consultoría Jurídica de la Gobernación, organismos
económicos y colegios gremiales, entre otros” (Subrayado nuestro).
Como es posible observar en el artículo 8 de la norma se
establece que la difusión a través de medios electrónicos será “opcional”
cuando se establece que “El texto de la Gaceta Municipal podrá ser
incorporado…” mientras que en el artículo 18 está descrito como un deber del
órgano municipal, lo cual tampoco se ha venido cumpliendo.
El ejercicio de la actividad administrativa pública debe
operar adaptando mecanismos tecnológicos a las nuevas necesidades y cambios,
que permitan facilitar la comunicación entre el poder público y los ciudadanos,
según se establece la LOAP en el artículo 11 “Los órganos y entes de la
Administración Pública deberán utilizar las tecnologías que desarrolle la
ciencia, tales como los medios electrónicos o informáticos y telemáticos, para
su organización, funcionamiento y relación con las personas, Cada órgano y ente
de la Administración Pública deberá establecer y mantener una página en
internet, que contendrá entre otra, la información que se considere relevante,
los datos correspondientes a su misión, organización, procedimiento, normativa
que lo regula, servicios que presta, documentos de interés para las personas,
ubicación de sus dependencias e información de contactos”.
La publicación es el acto mediante el cual la Ordenanza se
hace conocida o al menos conocible por los ciudadanos del Municipio (Principio
de publicidad), acto este que se concreta a través de la publicación en la Gaceta
Municipal. La publicación permite a los
sujetos de la relación jurídica tributaria conocer el marco jurídico al cual
deberán someterse en adelante. Además, y no menos importante, es a través de la
publicación que será posible la entrada en vigor de la Ley, salvo que el Concejo
Municipal mencione una vacación de ley.
Ahora bien, siendo la Publicación un acto vital para la
entrada en vigencia e implementación de la norma, en paralelo debe cumplirse
con la efectiva divulgación, cuyo trámite ha estado ausente en la reciente
reforma de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas
de Municipio Maracaibo. El cumplimiento con la publicación y la difusión del
texto normativo, constituye un pilar fundamental del principio de seguridad jurídica,
tal y como lo establece Sainz Moreno en una cita textual de Carmona:
“La claridad, seguridad y eficacia del ordenamiento jurídico
no sólo dependen de los criterios técnicos del contenido de las normas; sino
que su procedimiento de elaboración y su publicidad incontrovertiblemente
influyente, condicionan y determinan la realidad de esos valores y la
configuración del ordenamiento jurídico como un sistema capaz de dar respuesta
eficaz a los conflictos que se planteen. Así, la seguridad jurídica significa
que todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos sepan a qué atenerse,
lo cual supone por un lado un conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por
otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ella se
definen”.
Las normas tributarias deben ser publicadas y explicadas, no
solo por los medios que señale la Ley como obligatorios, sino por todos
aquellos que faciliten su divulgación, de manera que sean conocidas por los
afectados en el menor tiempo posible. Es imprescindible que, al dar a conocer
estas normas, se precisen cuáles son las nuevas obligaciones sustantivas o
formales que se incluyen y en que forma modifican las obligaciones ya
existentes para evitar violaciones involuntarias ocasionadas por el
desconocimiento.
En tal sentido, la falta de cumplimiento de los procesos de
elaboración de las Ordenanzas de impuestos y su correspondiente difusión a sus
destinatarios, constituye una
lesión al principio de seguridad jurídica, confianza legitima o expectativa
plausible. De acuerdo a Ossorio, “la seguridad representa la garantía de la
aplicación objetiva de la Ley, de tal modo que los individuos saben en cada
momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la
torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio. A su
vez, la seguridad limita y determina las facultades y los deberes de los
poderes públicos”
Por su parte, De Sanzó
comenta que la confianza legitima y expectativa plausible involucra:
“a)El exacto conocimiento de
la existencia de la norma; del momento de su vigencia o extinción y de su
alcance. b) La certeza de la aplicación de la norma al caso concreto. 3) La
existencia de mecanismos que permitan el conocimiento de las variaciones
(temporales e interpretativas) de la norma y 4) La prohibición de cambios
sorpresivos o clandestinos en la interpretación de las normas.
A su vez, agrega que dentro
de las reglas que constituirían la materialización objetiva de la confianza
legítima, se encuentran las siguientes: 1) las relativas a la elaboración y
entrada en vigencia de las normas jurídicas, que garanticen su acceso y fácil
interpretación, evitando los efectos perjudiciales que pueden suscitar las
disposiciones novedosas; 2) las reglas que rigen la estabilidad de las
situaciones jurídicas 3) las reglas de procedimientos que establecen las
condiciones de información, de consulta y de participación de los ciudadanos en
la elaboración de las normas o su intervención en las decisiones que les
conciernen; 4) las reglas que rigen a la Administración, para obligarla a
precisar su interpretación de la ley mediante directrices a las autoridades
subordinadas, precisando las condiciones del ejercicio de su poder
discrecional; 5) las reglas que definen las condiciones mediante las cuales la
Administración puede asumir obligaciones y dar seguridades, precisando su
alcance; 6) las reglas que rigen la responsabilidad de la Administración por
los daños causados por una conducta que haya suscitado seguridades falsas; y, 7)
otras de naturaleza análoga”.
Al respecto de estos
principios, la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, del 30 de junio de 2014 con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael
Rondón Hazz, expediente 02-0405, establece que:
“Entre los principios que
rigen la actividad administrativa en general y que resultan aplicables también
y en concreto a la actividad administrativa tributaria se encuentran los de
certeza y seguridad jurídica, los cuales recoge el artículo 299 de la Constitución
de 1999. Como derivación directa de dicho principio de seguridad jurídica, se
encuentra también el principio de confianza que es concreta a manifestación del
principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa. Tales
Principios están recogidos expresamente en el artículo 12, de la Ley Orgánica
de la Administración Pública, cuya finalidad es el otorgamiento a los
particulares de garantía de certidumbre en las relaciones jurídicos
administrativas”.
“la interpretación
concatenada de los principios antes referidos implica, en el ámbito de las
relaciones jurídico- tributarias, que toda medida que afecte las cargas
tributarias de los contribuyentes debe ser predecible, esto es, que ninguna
medida que transforme el marco jurídico tributario en detrimento de los
contribuyentes puede ser imprevista, pues, de ser así, se impediría a los
contribuyentes la planificación del correcto cumplimiento de sus obligaciones
tributarias sin desequilibrio de su desempeño económico. En consecuencia, toda
medida inesperada, aunque contara con cobertura legal, haría excesiva e
incluso, desproporcionada la carga pública tributaria”.
Todo lo antes planteado, en
relación a los aspectos de incumplimiento detectados en el proceso de
elaboración de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades
Económicas del Municipio Maracaibo y la falta de difusión de la misma; además
de vulnerar los principios de seguridad jurídica, confianza legitima y
expectativa plausible anteriormente abordados, lesionan el Principio de Supremacía
de la Norma, siendo que, el Concejo Municipal de Maracaibo y demás órganos que lo
asisten en la labor legislativa, así como la Secretaria del Concejo Municipal como encargada de difundir los
instrumentos jurídicos, deben cumplir con los procedimientos establecidos en
las normas que fueron creadas para ello, en ausencia de esto, vulneran la
supremacía y preminencia de la cual goza la norma de normas y la cual de manera
imperativa los obliga a ejercer sus actividades de acuerdo al ordenamiento
jurídico existente. El principio de Supremacía, consiste en que Constitución es
la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico; es decir, las leyes
deben mirar a tras luz de lo previsto en la Constitución, todas las personas y
los órganos que ejercen el poder público están sujetos a la misma, además la
Carta Magna y las Leyes definen las atribuciones de dichos órganos, a las cuales deben sujetarse las actividades que
realicen; es decir, todo lo expuesto en la carta fundamental tiene un carácter
superior y elevado y debe aplicarse de manera preferente por todos y cada uno
de los que ejercen la labor activa del Estado en los distintos niveles.
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